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      2. 經營管理:商品混凝土銷售合同風險防控

        日期:2016-04-08  編輯:易先群

        由于建筑市場的項目掛靠、非法轉包等問題,導致商品混凝土在銷售過程中面臨被騙墊資、無法結算等法律風險,為規避上述風險,筆者建議從簽約主體的審查、合同文本文字性審查、預設風險的防控機制等方面預先做好相關風險防范工作,進而維護混凝土生產企業利益。
           簽約主體的事先審查機制
           混凝土銷售合同簽約對象一般分為甲供料、施工單位購料兩類,在上述主體必然出現自然人、法人、其他組織。鑒于混凝土銷售合同標的較大、周期長等特點,避免單純性與自然人簽約,當然“先款后混凝土”、第三方擔保的除外。對于法人客戶,可根據合同標的情況,通過相關工商局網址或工商局查詢該企業工商信息,及建筑業網站查詢該企業的資質情況。對于其他組織,諸如村委會、協會等,可根據工程付款方式而定。
           合同是否有效取決于有處分權人,在合同簽約主體一般性審查后,如何保證合同簽章的法律效力尤為重要。公章、合同專用章是企業民事行為表現的載體,因此,在混凝土銷售合同中務必要求對方加蓋公章或合同專用章等有效印章。但是在實際中,往往出現項目部專用章、資料專用章等,如果出現上述存在法律瑕疵的印章,可通過查看該項目部的授權委托書范圍、業主與項目部施工合同,委托律師到建設局查詢該工程備案信息,確定上述印章的效力。但是如果出現遮蓋“項目部”字樣以項目部專用章冒充公章等情況,以及在印章中明確注明“經濟合同無效”、“債務無效”等情況,因該印章為無權簽約印章,合同無法成立,則應立即停止合作。在確保合同簽章效力的前提下,審查合同經辦人的資格,留存相關身份證信息、聯系方式等。
            合同文本文字性審查
           合同文本文意清晰是風險防范的基石。首先,明確混凝土單價,該單價是否包含稅金、運輸費、泵送費等,以及添加劑的具體計價方式。由于受原材料市場波動的影響,因此,在合同文本中避免簽訂固定價格,建議采用與水泥等主材價格相結合的浮動價格。其次,為規范供混凝土責任,應明確書面報供混凝土計劃時間、供混凝土間隔、特殊供混凝土的泵送服務等條款,以免因口頭通知產生糾紛。最后,有關商品混凝土的技術參數標準應以國標或行業規范為準,警惕明顯高于常規標準的約定等。
           由于混凝土銷售合同周期長,定期結算是有效回款的保證。在供混凝土中一般采用隨車發貨單方式,實踐中因施工人員流動性大特點,固定對方有權收貨人存在一定難度,如果在合同中約定指定收貨人,則應留存指定收貨人的簽字樣本及身份證信息。
           在付款時間方面,一般保證合同每月至少有一次對賬,且對賬方量約定以發貨單載明的方量作為計算依據。當然作為合同的相對方有權按規定對車載方量與發貨單方量的抽檢,雙方應明確約定具體抽檢標準,如有誤差超過2%部分,則僅限于本批次供混凝土總量的扣減,切忌將本約定加重供混凝土方義務,例如按全部已供方量扣減或賠償百分之幾違約金等不利約定。此外,盡量避免按圖結算等易發生糾紛的計量方式,對賬后的付款應當約定每月的具體付款日期,以及尾款的最遲付款日期,盡量避免出現工程結束后付款尾款、工程驗收合格后付款尾款等不可控的表述方式。
           對于付款形式,因建筑市場存在大量承兌匯票支付方式,因此,如有承兌匯票支付,則應明確是銀行承兌匯票還是商業承兌匯票,以及相關的貼現標準,筆者建議避免使用商業承兌匯票作為支付載體。在付款與開發票的順位上,根據法律規定及交易習慣,先付款后開票,或兩者同時進行。如對方無特殊要求,盡量避免先開發票后付款的約定。
           對收款憑證應做出明確約定,一般以供混凝土方蓋有財務專用章的收據為準,如約定稅務發票作為付款憑證,則在合同履行中應做好書面發票交接手續,明確具體票金額、已付款金額等信息,避免開票易、收款難的法律風險。收款憑證的約定,可有效的防控實踐中供貨方合同經辦人私自收款、甚至攜款潛逃等足以認定供混凝土方構成表見代理收款的不利法律后果,由此可見,供混凝土方對其業務經辦人員授權應明確范圍,避免出現特別授權等現象。
           保障合同履行的制約性條款,對商品銷售合同尤為重要。建筑市場工期拖延、付款遲延等現象比比皆是,因此,筆者建議約定遲延付款日違約金更有利于保護供混凝土方的權益,至于違約金的比例問題,可參照最高院司法解釋,一般不超過同期銀行利息的四倍為宜。如商品混凝土銷售合同存在一定的墊資比例,則筆者建議約定該合同實際供混凝土量與合同簽約量的相應系數,如合同履行完畢未達到該標準,則應做出適當比例的違約罰則約定。如合同相對方對供混凝土時間等有特殊要求,在約定違約責任時,應明確具體衡量違約標準,賠償標準限于給相對方造成的實際損失,如窩工、工期延誤等,切忌將約定合同相對方與業主約定違約罰則直接使用于本合同。
            預設風險防控處理機制
           合同履行過程中的糾紛是不可回避的事實,結合商品混凝土銷售的實際情況,一般表現為貨款支付不及時或虛假簽約量騙取墊資等問題,因此,在糾紛處理機制上應選擇短平快的處理方式。如何做到及時回款呢?結合我國目前司法實踐及訴訟成本,盡量選擇本地法院管轄約定,一般不主張采用仲裁管轄的約定,雖然仲裁采用一裁終局制,在時間有絕對的優勢,但法院管轄的財產保全措施,是仲裁中很難及時采用的有效方式,任何一個無法落實的法律文書,我們估且稱其為美麗的空中樓閣,唯有得到有效的實施,才能真正的給當事人帶來實惠。因此,筆者建議,可根據《民事訴訟法》第二十五條在合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院等有利于供方的空間內選擇約定。雖然商品混凝土銷售究竟是買賣合同還是承攬合同存在一定爭議,但在司法實踐中,也存在大量被認定為承攬合同的判例。因此,筆者建議將商品混凝土買賣合同改為商品混凝土承攬合同,即使在管轄權的問題上沒有約定或做出無效的約定,亦可根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第二十條之規定確定供混凝土方所在地人民法院的管轄權。退一步講,即使法院不認可商品混凝土承攬合同的性質,根據法律一般規定,供方亦可有效選擇合同履行地法院或被告所在地法院,因受混凝土供應時間空間范圍的限定,如雙方在管轄權的問題爭持不下,則最好的方式是不作約定或約定不明,切忌選擇合同相對方所在地法院或外省市仲裁機構。
            結語
           法律風險防范的目的不是因為誠信的缺失,而在于規定規避誠信缺失行為的發生,商品混凝土作為大宗建筑耗材,其合同標的大、合同周期長、付款遲延、結算繁瑣等問題一直困擾廣大混凝土生產企業。因此,做好風險防范從基礎合同文本做起,對任何一家混凝土生產企業具有重要的現實意義。(原文轉載自網絡,僅供參考)

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